by Hans Kelsen (avec une nouvelle introduction près A. Javier Teviño). New Brunswick, NJ: Transaction Publications, 2006. 556pp. Paper. $39.95/€32.59. ISBN: 1412804949. Passé en revue près Pierre Brunet, Université de Paris X, Centre de Théorie du Droit. Email: pierre.brunet [at] u-paris10.fr.
pp.259-262
L’ouvrage GENERAL THEORY OF LAW AND STATE est aujourd’hui considéré comme un classique de l’œuvre de Kelsen (1881-1973). Écrit aux États-Unis (Berkeley) où Kelsen trouve refuge après qu’il a fuit Vienne et le nazisme, l’ouvrage (publié pour la première fois en 1945 chez Harvard UP) a pour vocation de faire connaître la théorie pure du droit aux juristes de Common Law. Il s’inscrit donc dans le droit fil de la pensée de Kelsen mais il contient certaines innovations qui annoncent la seconde édition de la PURE THEORY OF LAW que Kelsen publiera en 1960.
L’ouvrage est divisé en deux parties : le Droit (the Law) et l’État (the State). Cette division permet de comprendre que la GENERAL THEORY OF LAW AND STATE se situe à la charnière de la pensée de Kelsen. Il est certes encore question du droit (the Law) et de l’État (the State). Mais l’étude du Droit l’emporte sur celle de l’État. Kelsen quitte progressivement la théorie de l’État pour privilégier le Droit parce qu’il tire les conséquences de son affirmation majeure selon laquelle l’État « est » le Droit, i.e., le système juridique.
La première partie de l’ouvrage – the Law – reprend en effet une distinction que l’on trouve déjà dans la ALLGEMEINE STAATSLEHRE (1920), à savoir la distinction entre Nomostatics et Nomodynamics.
Cette distinction permet à Kelsen de distinguer deux états ou deux moments du droit : d’une part, le droit tel qu’il est créé et d’autre part, le processus de création du droit. La partie sur la Nomostatics lui donne l’occasion d’examiner les concepts juridiques fondamentaux tels que : Droit (« Law ») ; norme (« Norm ») ; sanction (« sanction ») ; délit (« delict ») ; obligation juridique (« legal duty »), responsabilité (« legal responsability ») ; le droit subjectif (« legal right ») ; competence (« competence ») ; imputation (« imputation ») et personne juridique (« legal person »).
La thèse défendue avec force par Kelsen dans cette Nomostatics est un rejet de la confusion entre droit et morale à laquelle conduit une analyse psychologique des concepts juridiques. Ce faisant, Kelsen rompt autant avec le jusnaturalisme qu’avec le positivisme d’un John Austin. La norme, affirme Kelsen, n’est pas un commandement de la « volonté » du législateur : « if the rule of law is a command, it is, so to speak, a de-psychologized command, a command which does not imply a ‘will’ in a psychological sense of the term » (p. 35). Parler de « volonté » est une métaphore parce que « by the norm, nothing is said about the actual behavior of the individual concerned (…) the ‘ought’ simply expresses the specific sense in which human behavior is determined by a norm ». Bref : « an impersonal and anonymous ‘command’ – that is a norm » (p. 36). Ce point est capital. Il permet de comprendre que la norme juridique n’est pas une description de ce qui « est » (ni une prédiction de ce qui « sera ») mais une prescription « objective » au regard du système juridique duquel elle tire sa validité (validity). Cette idée est très importante : une norme, affirme Kelsen, n’est ni vraie ni fausse, elle ne tire sa validité d’aucune correspondance avec le réel, « it is not a statement about reality an dis therefore incapable of being ‘true’ or ‘false’ » (p. 110). Une norme est seulement valide ou invalide.
Cette affirmation pose un problème épistémologique difficile : if the task of the science of law is, as Kelsen says, to represent the law of a community », la question est : comment décrire les normes sans les reproduire ? Ou encore, comment décrire des normes sans violer la séparation, que Kelsen entend au sens fort, entre « is » et « ought » ? Bref, comment décrire sans prescrire ? La solution avancée par Kelsen est parler de « legal rule » ou de « rule of law » « in a descriptive sense » (p. 45).
Cette proposition suscitera, par la suite, un grand nombre d’objections (notamment de la part des juristes réalistes tels que Alf Ross) auxquelles Kelsen répondra longuement dans la seconde édition de la Théorie pure du droit (PURE THEORY OF LAW, REINE RECHTSLEHERE) de 1960. Avec le recul du temps, il est frappant de constater que la GENERAL THEORY ne consacre que quelques pages à ce qui allait fournir une discussion épistémologique majeure chez les juristes positivistes de la seconde moitié du XXe siècle. Le fait est que cette proposition en faveur des « rule of law in a descriptive sense » est très peu satisfaisante car elle conduit Kelsen à une contradiction : d’une part, il soutient que la science du droit est une science en ce sens qu’elle est une description des faits, de l’autre, il affirme que les normes ne sont pas des faits mais des « ought » (« devoir-être ») mais que la science du droit peut décrire ces normes. Mais alors, la science ne décrit plus des faits.
La Nomodynamics concerne, comme je l’ai dit, le processus de création du droit. Kelsen affirme que ce système a de plus la particularité d’être dynamique : il règle sa propre création. En effet, pour Kelsen, les normes ne sont pas des prescriptions logiquement déduites d’autres prescriptions, comme pouvaient l’imaginer les juristes du XVIIe siècle qui rêvaient de systèmes axiomatiques, ce que Kelsen appelle un système statique. Les normes juridiques sont au contraire produites les unes par les autres : une norme est créée en application d’une autre norme, laquelle à son tour permet de créer une autre norme, etc. Dans la pensée de Kelsen, cette conception de la « hiérarchie des normes » ou « doctrine de la formation du droit par degrés » (Stufenbaulehre) n’est pas nouvelle. Kelsen reprend dans la GENERAL THEORY ses travaux antérieurs, fortement marqués par ceux de son collègue Adolf Merkl. En revanche, dans la GENERAL THEORY, Kelsen revient longuement sur la délicate et difficile question de l’unité de cette hiérarchie dynamique de normes.
Le problème est le suivant : on admet qu’une description est vraie si elle concorde (agrees with) avec la réalité sensible, or, une norme n’est ni vraie ni fausse mais seulement valide ou invalide ; la question est donc : à quelles conditions une norme est-elle valide ? Kelsen répond très simplement qu’une norme est valide « if it belongs to such a valid system of norms, if it can be derived from a basic norm constituting the order » (p. 111).
Ainsi, pour Kelsen, la validité n’est pas une qualité de la norme que lui confère son contenu mais une qualité du système juridique : une norme n’est juridique que parce qu’elle fait partie d’un système juridiques de normes. Cela permet de comprendre que la « hiérarchie des normes » n’est pas donnée une fois pour toutes : elle est construite par les organes habilités à produire des normes.
Bien évidemment, la difficulté majeure est de savoir ce qui donne une unité à ce système de normes. C’est pour résoudre cette question que Kelsen fait l’hypothèse de la « norme fondamentale » (grundnorm, basic norm). Les systèmes statiques sont des systèmes dans lesquels les normes sont déduites les unes des autres, leur sommet ne peut être occupé que par une norme que l’on tient pour « vraie ». Les systèmes dynamiques étant au contraire des systèmes dans lesquels les normes sont produites les unes par les autres, leur sommet est occupé par la Constitution. Mais à quelle conditions la Constitution est-elle valide ? Pour établir la validité de la Constitution Kelsen fait l’hypothèse d’une norme qu’il appelle « fondamentale » et dont le contenu serait « il faut obéir à la Constitution ». La fonction de cette basic norm, explique Kelsen, « is only the necessary presupposition of any positivistic interpretation of the legal material », elle est la réponse à la question : « how – and that means under what condition – are all these juristic statements concerning legal norms, legal duties, legal rights, and so on, possible? » (p. 117).
Toutefois, cette basic norm n’est pas une norme positive valide comme les autres normes le sont : « it is presupposed to be valid because without this presupposition no human act could be interpreted as a legal, especially as a norm-creating, act » (ibid.). Et Kelsen ajoute que l’introduction de cette hypothèse ne modifie pas sa science du droit : cette hypothèse « merely explicit what all jurists, mostly unconsciously, assume when they consider positive law as a system of valid norms and not only as a complex of facts, anda t the same time repudiate any natural law from which positive law would receive its validity » (p. 116).
La seconde partie sur l’État présente des analyses que Kelsen avait déjà fournies dans son grand ouvrage ALLGEMEINE STAATSLEHRE. On y trouve de nombreux développements qui demeurent très pertinents. La thèse à la fois originale et tout à fait caractéristique de Kelsen revient à affirmer l’identité du droit et de l’État.
Cette thèse le conduit à dissoudre certains dualismes traditionnels, dont entre autres, celui du droit naturel et du droit positif, celui du droit et de l’État ou encore celui du concept sociologique et du concept juridique d’État.
La cible de l’attaque qu’il mène contre ce dernier dualisme est évidemment Max Weber et derrière lui Georg Jellinek. Kelsen entend démontrer que « the sociological concept (…) presupposes the juristic concept ; not vice versa ». La raison de cette priorité du concept juridique sur le concept sociologique tient à ce que « the State as a legal community is not something apart from its legal order, any more the corporation is distinct from its constitutive order » ou encore « the community consists in nothing but the normative order regulating the mutual behavior of the individuals » (p. 182-183).
Bien sûr, la critique pouvait paraître sévère puisque Weber lui-même avait reconnu l’importance de l’analyse juridique. Mais Kelsen estime que Max Weber continue de penser l’État comme distinct du droit. Kelsen tirera d’ailleurs toutes les conséquences de cette idée dans sa théorie générale du droit et de l’État ou la théorie de l’État suit la théorie du droit alors que, dans son ALLGEMEINE STAATSLEHRE, tout ce qui relève de la théorie du droit (tant les concepts de droit objectif et subjectif, d’obligation, de personne juridique que la création de l’ordre juridique, qu’il appellera par la suite nomodynamique) est traité après la théorie de l’État.
Ainsi, avec Kelsen, la définition de l’État ne s’obtient qu’au travers d’une définition du droit. Cette définition est connue : le droit est un ordre juridique, un système de normes, mieux, un système de normes ayant pour l’essentiel un caractère dynamique : il organise sa propre production et ne dépend d’une réalité sociale extérieure à lui.
Élement essentiel de la pensée de Kelsen, la GENERAL THEORY est, encore aujourd’hui, un livre fondamental pour qui entend poursuivre l’entreprise de construction d’une science du droit au sens positiviste.
REFERENCES:
Kelsen, Hans. 1960. PURE THEORY OF LAW. Berkeley: University of California Press.
Kelsen, Hans. 1925. ALLGEMEINE STAATSLEHRE. Berlin: Julius Springer.
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